Aanbesteden

24 juni 2010

Woningcorporaties zijn een belangrijke economische speler. Jaarlijks investeren ze miljarden euro’s in de bouw van nieuwe woningen en gebouwen en aan de inkoop van goederen en diensten. Bij het uitvoeren van projecten bijvoorbeeld kunnen Europese aanbestedingsregels van toepassing zijn op de relatie tussen gemeenten en woningcorporaties.

Over onder welke omstandigheden dit het geval is en wat is het risico daarvan voor woningcorporaties is, bestaat zowel bij de overheid als bij woningcorporaties nog te weinig duidelijkheid.

Overheidsopdracht
Wat mag er wel en wat niet? De Aanbestedingsrichtlijn verplicht gemeenten bouwopdrachten (tot het realiseren) boven de drempel van 4.845.000 euro Europees aan te besteden.

Maar wanneer is er sprake van een opdracht en wanneer alleen van een samenwerkingsverband? De tekst van de Aanbestedingsrichtlijn biedt hierover niet veel duidelijkheid. De uitleg van deze begrippen is vooral in handen van het Europese Hof van Justitie en de Nederlandse rechter.

Op 10 januari 2008 heeft het ministerie van VROM samen met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de NEPROM een overzicht gegeven van de huidige stand van zaken in de aanbestedingsrechtspraak over gebiedsontwikkeling. Aanleiding hiervoor is de onduidelijkheid die over deze materie bestaat naar aanleiding van het Arroux/Roanne-arrest van het Europese Hof van Justitie.

Uit dit document komt naar voren dat de Aanbestedingsrichtlijn geldt zodra er sprake is van een overheidsopdracht. Een belangrijk kenmerk van een overheidsopdracht is dat de overheid direct of indirect een tegenprestatie levert voor het uitvoeren van die opdracht.

De Aanbestedingsrichtlijn is dan van toepassing als die overheidsopdracht zich bevindt boven de drempelwaarde van 5,2 miljoen euro. Als de tegenprestatie bestaat uit betaling van de uitvoeringskosten is het vaak volstrekt helder dat er sprake is van een overheidsopdracht.

Woningbouw
Hoe zit het met de bouw van woningen en commercieel vastgoed die voor rekening en risico van de corporatie worden ontwikkeld en gerealiseerd? De Aanbestedingsrichtlijn kent, ter voorkoming van een mogelijke ontduikingsconstructie, een bepaling waardoor er ook sprake is van een overheidsopdracht als het werk wordt gebouwd ‘volgens specificaties van de overheid’.

In de praktijk wordt die bepaling wel eens aangehaald om te betogen dat ook de ontwikkeling van woningen en commercieel vastgoed Europees zou moeten worden aanbesteed omdat de overheid daaraan allerlei eisen zou stellen, bijvoorbeeld via het Bouwbesluit. Die redenering is veel te kort door de bocht.

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de eisen die de overheid stelt vanuit haar publieke taak en de eisen die verder gaan dan die publieke taak. Bij de eisen die voortvloeien uit de publieke taak valt te denken aan eisen die voortkomen uit het bestemmingsplan en het Bouwbesluit. Bij eisen die verder gaan dan de publieke taak valt te denken aan bemoeienis met het programma van eisen of het voorlopig ontwerp.

Alleen als de overheid eisen stelt die niet meer terug te voeren zijn op haar publieke taak, zou er sprake kunnen zijn van een werk dat in termen van de Aanbestedingsrichtlijn wordt gebouwd ‘volgens specificaties van de overheid’ en dus van een overheidsopdracht. In zo’n geval moet de opdracht tot gebiedsontwikkeling voor de woningen Europees worden aanbesteed.

In de praktijk komt die situatie nogal eens voor. Gemeenten hebben geregeld de neiging eisen te stellen die verder gaan dan de publieke taak, zonder rekening te houden met de gevolgen daarvan voor de aanbestedingsplicht.

Doorleggen
Als er sprake is van een overheidsopdracht, geldt de Aanbestedingsrichtlijn. Dit houdt in dat de gemeente niet zomaar een samenwerkingsovereenkomst met de lokal e corporatie kan sluiten.

In de rechtspraak is echter de mogelijkheid ontwikkeld om in die gevallen zonder aanbesteding een samenwerkingsovereenkomst te sluiten. Dat kan via het zogenaamde ‘doorleggen’ van de aanbestedingsplicht. Dit komt erop neer dat de corporatie de verplichting tot toepassing van de Aanbestedingsrichtlijn als het ware ‘overneemt’ van de gemeente.

Met andere woorden: de corporatie neemt het uitvoerende werk over van de gemeente. De corporatie verplicht zich er dan toe de aannemer en ook de architect, via de Aanbestedingsrichtlijn te selecteren. Op die manier is volgens het Hof toch het nuttige effect van de Aanbestedingsrichtlijn verzekerd.

Omdat dit ‘doorleggen’ de laatste jaren toch wel erg ruim werd toegepast, heeft het Hof in een recente uitspraak die toepassingsmogelijkheden wat beperkt. Het Hof vond dat de vrije concurrentie te veel werd beperkt en heeft bepaald dat het doorleggen van de Aanbestedingsplicht alleen mag als er voor de overheid een noodzaak bestaat de ontwikkelopdracht aan een bepaalde partij te gunnen.

De noodzaak doet zich meestal voor als de ontwikkeling moet plaatsvinden op een locatie die de overheid niet zelf in eigendom heeft. Het begrip ‘noodzaak’ blijft overigens niet beperkt tot eigendom van de grond. Er kunnen ook andere omstandigheden zijn waardoor de overheid een ontwikkelopdracht niet vrij kan aanbesteden.